物业管理法规-涉外物业管理民事法律关系

一、涉外物业管理民事法律关系概念定义及理解
　　涉外物业管理民事法律关系概念定义有广义和狭义之说。广义是指某种物业管理民事关 系在法律上的权利义务内容及其司法管辖涉及不同法域的法律选择适用问题的先行处理后方能确定的民事法律关系，狭义是指特定法域境内物业管理民事关系，因其构成要素中的主体 境位身份、客体或者引起该关系易化的法律事实，涉及该法域以外的其他相关法域的法律适用效力问题，必须先依本法域的法律冲突规范作出处理，才能确定对该民事关系应适用的实 体法的民事法律关系现象。

　　在中国法学界普遍流行着关于涉外民事法律关系的“三要素”论，即只要某一民事法律 关系的主体是外国人(包括无国籍人)，或者该法律关系指向的标的存在于外国(或国外)，或 者该法律关系据以形成的法律事实发生外国(或国外)，这一民事法律关系就是涉外民事法律关系。1988年4月20日颁发的《最高人民法院关于〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的 意见(试行)》(法(办)发［1988］6号)第178条规定：“凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭 民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系”。“人民法院在审理涉外民事关系的案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。”法学界 把涉外民事法律关系的“三要素”简称为“涉外因素”，并将涉外民事法律关系定义为是含有涉外因素的民事法律关系。1989年3月24日《法制日报》(北京)第3版刊载了夏普所写《涉 外民事法律关系“要素论”质疑》一文，正确指出了“三要素论”不能准确划定涉外民事法律关系的界围，不能说明该关系的法律特质和“三要素”定义不符合形式逻辑规则。冲突法 上讲的“涉外因素”(foreｉgnelemenｔ)中的“涉外”之“外”，不仅是指“外国国家”(f oreign country)，而且是指不同法域，英国冲突法对国际冲突法和区际冲突法不加区分， 笼统叫做冲突法，既适用于解决国际法律冲突，也适用于解决区际法律冲突。在英国冲突法看来，“涉外”涉及的“国家”一词不是指宪法或国际公法意义上的国家，而只是一个具有 独特法律制度的“法域”(lawdistrict)的代名词。当然，国际冲突法与区际冲突法并不能绝对等同，还是有一定差别的。从涉外民事法律关系问题的实务看，主要是解决涉外民事案 件的管辖权、法律适用或法律选择、民事司法协助三大问题，而解决这些问题的各种法律规范构成冲突法的内容。其中，应该根据什么原则或标准来确定一个国家或地区有权或无权管 理某一涉外民事案件和决定该事件所牵涉的各种问题选择适用何种法律，这是将涉外民事法律关系单独划出而与纯国内本法域直辖民事法律关系并列的根本原因。因此，在涉外(物业 管理)民事法律关系定义表述中，应当体现出这种根本原因决定的特征。对涉外民事关系的法律适用选择，是选择具体规定民事关系当事人权利义务和法律报应的实体法，而不是程序 法。

　　二、涉外物业管理民事法律关系产生原因
　　涉外物业管理民事法律关系的产生有其必要条件：一是不同法域的国家和地区之间开展 经济、文化和民事来往，建立起国际社会的物质生活关系即国际(区际)经济关系；二是在民 法规范体系中，不同法域的国家和地区的法律因本国国情、本地方地情不尽相同而对同一民 事关系问题的规定有所不同，如对自然人行为能力的规定存在差异；三是对其他不同法域的国家和地区民法规定的效力予以承认。虽然有前述两个条件存在，但如果一国拒不承认任何 外国、不同法域地区民事法律的效力，那么也就不会发生法律冲突。承认不同法域国家和地区民法的效力，是出于正常的政治、经济和文化交往的需要。

　　一国给予外国人在民事权利方面何种待遇的制度，国际通行的主要有国民待遇、最惠国 待遇和互惠待遇三种制度。在物业管理方面，中国的国内立法对国民待遇制度作了肯定。国民待遇是指某国给予外国人的待遇和给予该国本国人的待遇相同，也即外国人和国内人在同 样条件下所享有的权利和义务基本相同。早在1984年8月2日国务院发布施行的行政法规《国务院关于外国人私有房屋管理的若干规定》中就明确规定：“对外国人在中国境内的个人所 有、数人共有的自用或出租的住宅和非住宅用房(以下简称外国人私有房屋)的管理，应当遵守《城市私有房屋管理条例》的规定。”该规定使外国人在私有房屋管理方面，享有同具有 中国国籍的中国人一样的权利，当然也负有同样的义务。该《规定》还规定：“外国人私有房屋所有人因不在房屋所在地或其他原因不能管理其房屋时，可以在房屋所在地委托代理人 代为管理。委托代管应由本人出具委托书。”中国现行国家和地方物业管理规范性法律文件中，均未将外国人(包括外国的自然人、法人和无国籍人)拥有的物业以及外销商品房排除在 物业管理实行范围之外，也未单独作出特别规定，由此可以推见出物业管理立法者是默示适用国民待遇原则的。换言之，外国人基于其在中国境内所有或所使用的物业，依国民待遇原 则而作为业主、物业使用人享有同具有中国国籍的业主、物业使用人一样的、平等的物业管理自治权，当然地成为物业管理民事法律关系主体之一。

　　三、冲突规范在涉外物业管理关系方面的运用实务
　　冲突规范又称法律适用规范，是指出某一特定涉外民事法律关系适用何种法律的规定。 冲突规范的结构，以“人的能力，依其本国法”、“不动产物权，依物之所在地法”这两个冲突规范为例：“人的能力”、“不动产物权”，是民事法律关系或待解决的法律问题，被 称为“范畴”(categorioes)；“本国”、“所在地”，是将范畴和某一个特定的法域法制连结起来，指出这个法律关系应适用的法律的因素，被称为“连结因素”(conｎｅcting fa ｃｔor)或“连接点”(ｐoints of contracｔ)；“本国法”、“物之所在地法”，是冲突规范确定为解决法律问题应该适用的法律，被称为调整该法律关系的“准据法”(ｐroｐer  law)。法院在确定它对某一涉外民事案件有管辖权后，紧接着就是根据冲突规范来决定处理 该案件问题适用何种法律。中国法律中的法律适用规定内容较多，从与涉外物业管理民事关系直接相关性角度，主要有下列一些规定应在实务工作中予以重视。

　　1.属人法律关系主要由属人法支配。与人的权利能力、行为能力和身份有关的法律关系为属人法律关系。在冲突法学中，对属人法有两种理解，即当事人的本国法(当事人国籍所 属国的法律)和当事人的住所地法。最高人民法院关于贯彻执行《民法通则》若干问题的意见(试行)第180条规定：“外国人在我国领域内进行民事活动，如依其本国法律为无民事行 为能力，而依我国法律为有民事行为能力，应当认定为有民事行为能力。”第182条：“有双重国籍或者多重国籍的外国人，以其有住所或者与其有最密切联系的国家的法律为其本国 法。”第183条：“当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密联系的住所为住所。”第181条；“无国籍人 的民事行为能力，一般适用其定居国法律；如未定居的，适用其住所地国法律。”第184条：“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定 ”。第185条：“当事人有两个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。”

　　应注意区分一般涉外民事代理管房法律关系与营业性涉外物业管理法律关系的主体角色 身份的不同。在一般涉外民事代理管房的法律关系中，外国人、外国法人既可以作为委托代理方，也可以作为受托代理方；在营业性涉外物业管理法律关系中，外国人、外国企业法人 可以作为业主方和物业管理项目委托方，但不能成为受托实施物业管理的代管方。因为根据现行中国房地产业管理的法规和政策，物业管理行业属于外国人、外国企业法人进入受限制 领域，只有在中国登记注册成立而因此成为中国法人的外商独资、中外合资、中外合作经营的物业管理公司才可能充当实施统一管理，提供综合服务的物业管理受托人，不具有中国法 人资格的外国人、外国物业管理公司目前尚未被中国法律赋予在中国从事物业管理的民事权利能力。中国加入世贸组织后，是否会开放中国物业管理市场，让外国人、外国企业法人享 有参与中国大陆境内物业管理项目代管人竞聘的权利呢？我们认为，物业管理特别是住宅小区物业管理涉及公共利益关系相当重大，物业管理的服务项目中还有精神文明建设、社会主 义先进文化活动组织的任务，不宜完全敞开物业管理市场让外国人、外国企业法人竞聘受托代管人。可以规定纯外国人居住区、高档别墅区和外商投资的非住宅物业的物业管理项目允 许外国人、外国物业管理公司竞聘成为受托代管人。

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