房地产开发建设过程中的法律风险及防范

　　自上世纪九十年代以来，商品房从热销到滞销再到理性销售，房地产市场竞争日益加剧。特别是近年来随着国家调控政策影响逐步到位，曾经一路高歌猛进房价涨幅开始趋缓进而回落，房地产市场的法律风险明显暴露出来。因受银行信贷紧缩和房屋销售不畅、价格下降等因素影响，商品房销售纠纷、购房贷款纠纷、建设工程施工合同纠纷等房地产案件开始持续上升。在经济危机形势下，房地产企业如何积极应对法律风险，防止蒙受更大的损失，成为一个重要的课题。在此，笔者结合给房地产企业做法律顾问的经验，谈谈现阶段房地产开发建设企业遭遇到的法律风险及其权利维护：

　　一、取得建设用地所有权过程中的法律风险及防范

　　（一）通过招拍挂方式取得国有建设用地过程中的法律风险及防范

　　国土资源部于2002年4月3日发布了《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，规定商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。此后各类房地产开发建设www.fangxiucai.com用地，除按规定可能划拨外，一律实行招标拍卖挂牌出让。开发商在受让前、受让过程中和受让以后应当注意考虑以下法律风险：

　　1、注意考察土地的合法性和出让权限的合法性。

　　（1）土地使用权出让的主体只能是市、县人民企业，开发区管理委员会作为出让方订立的土地使用权合同，应当认定无效。该依据是2005年8月1日起施行的最高人民法院2005年6月21日公布了《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》。

　　（2）土地使用权出让合同的标的物仅限于国有建设性土地使用权，而不包括国有农场的土地使用权，更不包括集体土地使用权。国务院在2003年出台的18号文《关于促进房地产市场持续健康发展的通知》中还特别强调：“严禁以科技、教育等产业名义取得享受优惠待遇政策的土地后用于房地产开发建设，严禁任何单位和个人与乡村签订协议圈占土地，使用农村集体土地进行房地产开发建设。”

　　（3）注意出让国有土地使用权的土地面积和企业的级别的关系。根据规定，出让耕地一千亩以上，其他土地二千亩以上的，由国务院批准，出让耕地三亩以下，其他土地十亩以下的，由县级人民企业批准。在两者之间的要由省级人民企业批准。

　　（4）注意出让的土地是否在经批准的总面积方案范围内以及确认投资项目审批的权限和程序是否合法。以避免土地出让合同签订后，项目的投资计划批不下来，开发期限就会在项目投资计划审批过程中被耽误。

　　2、注意查看由规划部门依据控制性详规出具的拟出让地块的规划条件和附图。

　　根据规定，从2003年7月1日，在出让土地前，出让地块必须具备由规划部门依据控制性详细规划出具的拟出让地块的规划条件和附图，而且规划设计条件必须明确出让地块的面积、土地使用性质、容积率、建筑密度、建筑高度、绿地比例、建筑界线、开发期限以及必须明确出让地块周围地区的环境与基础设施条件。因此，开发商在受让土地前，应对以上的规划条件及附图做详细的了解和仔细的分析，根据自己的情况进行可行性估算。

　　3、注意具体出让程序中的禁止性法律规定。

　　上述国务院2003年18号文特别指出：“对空置量大的房地产开发建设企业，要限制其参加土地拍卖和新项目申报”。可见空置量大的房地产开发建设企业是被限制竟买资格的。我国《招标投标法》、《拍卖法》、〈招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定〉规定，中标人、竟得人放弃中标宗地的，应当依法承担责任。

　　4、注意出让合同中的具体条款。

　　（1）注意明确土地费用与土地状态及取得土地使用权证的关系，尤其是毛地出让的，应明确征地或拆迁中各项关系由谁处理、拆迁安置的条件与费用等问题，从而有利于项目总体开发顺利。

　　（2）对成片开发的出让合同，需要对子项地块的开发、转让等问题做出约定，一般应根据子项地块的土地出让金支付进度、土地使用权证书取得情况以及土地投资开发情况，来规定转让条件。

　　（3）明确地下空间的开发利用权。

　　（4）明确对出让土地的实际面积如何界定。

　　（5）注意有关国有土地收回的相关规定。

　　（二）、征地拆迁过程中的法律风险及防范

　　《城市房地产管理法》第8条规定：“城市规划区内的集体所有的土地，经依法征用转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿出让。”也就是说，如果进行开发的地块是集体土地则应按照该规定先经征用为国有土地后才能由开发商取得。如此一来，开发商受让土地的不同性质将导致补偿的主体、程序及标准存在差异，具体来说，分为集体土地上在土地征用过程中由企业支付的土地附着物的补偿和开发商对城市规划区范围内国有土地上城市房屋的拆迁补偿。由于事实上这两种补偿方式存在的差异，被拆迁人与拆迁主体之间极易产生矛盾，处理不慎甚至引起群体性纠纷。因此开发商在受让城市规划区内的集体所有的土地经依法征用转为国有土地后的使用权时，应明确被拆迁人是否需要安置补偿及如何补偿的问题。对于城市规划区内的集体土地，应在企业部门征用并已对土地上的房屋补偿安置转为国有土地后才能受让，而且该笔拆迁补偿费用应由企业支付。对于城市规划区内国有土地上的房屋拆迁，开发商在经主管部门批准，办理了《房屋拆迁许可证》后，按《城市房屋拆迁管理条例》的标准对原有房屋所有人或使用人进行搬迁并给予安置或补偿后，从而对开发地块上的原有房屋或附属物予以拆除。
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　　二、房地产开发建设过程中的法律风险及防范

　　房地产开发建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和部颁规章中调整房地产开发建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，条条都是高压线，开发商都要引起重视。与此相对应的现实是建筑工程承包合同纠纷案件呈逐年递增态势，垫资承包、超资质等级承包、降低工程质量标准、拖欠工程款等问题时有发生。结合房地产开发建设工程实践，笔者认为以下几个问题是房地产开发建设过程中普遍存在的法律风险：

　　1、招投标程序违法操作

　　房地产开发企业在完成项目立项审批、土地出让等前期工作后，便进行工程的勘察、设计、施工。在该阶段，房地产开发企业首先要确定工程勘察、设计、施工的承包人。由于工程施工涉及的合同金额较大，因此施工单位的确定往往容易出现问题，譬如未经招投标程序，即先行确定了施工单位。

　　根据招标投标法及相关法律规定，在我省，房屋建筑工程施工单项合同估算价在100万元以上或项目总投资额在1000万元以上必须进行招投标。由于房地产开发建设期限的需要或者其他现实原因，房地产开发企业有时会在招标前，与某个施工企业达成施工意向或签订施工协议，确定了施工单位。之后，在招投标程序通过窜通等种手段，使事前确定的施工企业成为施工中标单位，双方签订正式的房地产开发建设工程承包合同，致使招投标程序流于形式。房地产开发企业的上述行为明显违反了法律规定，将承担法律责任。招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

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