两种房地产开发建设法律行为亟待法律规范

　　当今，房地产开发建设中的纠纷层出不穷，许多成为社会的关注焦点，备受新闻媒体青睐。近年，笔者担任房地产开发公司法律顾问，参加多起房地产建设纠纷的诉讼，发现许多房地产建设纠纷是由于房地产开发者与建设者任意作为，对法律规范不理解、不全面造成的。同时，房地产开发建设的法律法规也存在缺陷，使很多纠纷成为难题，严重地影响了房地产业的良性循环发展。而且，房地产建设纠纷波及房地产开发上的其他合同关系，引发房地产开发上纠纷连连，致使人民群众常提出诸多愤怒意见。在此，笔者叙述房地产开发建设上的两种导致纠纷的行为，以引起房地产开发研究者与法学界人士的兴趣，从法律上探究出理想的法律行为规则，从而推动房地产开发建设进一步迅速发展。

　　一、房地产开发建设的承包开发行为

　　目前，房地产开发建设采取承包制，由房地产公司发包给某个法人或者某个个人，由承包者开发，大多因资金不足，管理马虎，债台高筑，从而导致一系列纠纷。

　　房地产开发建设能搞承包开发吗？法律上的回答是否定的。房地产法律应该禁止房地产承包开发，因为房地产开发是房地产开发公司的唯独行为，其他任何单位和个人都不得从事房地产开发。这是房地产法律作出的规定，但对房地产开发上的承包行为没有作出明确禁止性规定。于是，房地产开发者和想从事房地产开发的法人与个人，在法律没有明确禁止的前提下，随意进行房地产的承包开发。由于承包的不妥当性，房地产开发的承包开发出现混乱与纠纷就成为必然。

　　房地产开发建设出现承包开发，究其原因，有长期以来一般民事行为的渊源和房地产开发先天缺陷的渊源。从一般民事行为的渊源来看，在上世纪八、九十年代，我国的城市工业改革搞承包经营，如火如荼，承包经营责任制成为一种习以为常的经营行为。九十年代中期，房地产业迅速发展，承包经营责任制也被带到房地产开发。本来，房地产开发是一种系统工程方面的开发，在民事行为上，有其特殊性。其一，房地产开发公司必须有雄厚的资金，和雄厚的技术力量。房地产开发行为，是一种专业性特别的民事行为，尽管它具有商业性，但它是一种铸就千秋大业工程行为，有不可替代性；其二，房地产开发的成果关系国计民生，代表一个城市的形象。房地产成果的好坏直接关系到一个城市或者一个地方人民的生活水平；其三，房地产开发是土木科学技术行为，与一般的民事行为是不同的。但是，九十年代中期，房地产开发的崛起却是一个怪胎落地。大部分房地产公司没有雄厚的资金，技术力量也是借鸡生蛋。在相当一段时间内，房地产开发其资金靠银行贷款，技术力量靠七十年代的建筑技术人员的技术，没有形成统一的行为规则。许多房地产公司按建筑行业的模式进行房地产开发，也把建筑领域的不良承包经营责任制带了进来，形成了一种带着建筑承包经营模式的房地产开发建设方式。

　　房地产开发建设的承包开发是房地产开发建设纠纷产生的一种病源，损害的是社会利益和广大人民群众的根本利益。有一家房地产开发公司，将一个房地产项目包给一个人。那人只有极少资金，没有房地产开发的资质和技术，承包开发中对外借债数额惊人，而且借高利贷，又与他人合伙，引发合伙纠纷，同时又欠农民工工资。工程只搞一半，再无力继续承包开发。后来，债权人起诉，合伙人起诉，农民工上访，引发群体性事件，房地产公司不仅当被告而且搞得焦头烂额，大伤元气。这就是房地产开发实行承包开发的恶果。

　　房地产开发不能实行承包开发，那是为什么？如前所述，房地产开发是特殊民事行为，行为主体是特殊主体。国家规定，只有房地产公司才能从事房地产开发。因为房地产开发需要巨大资金，需要雄厚的技术力量，没有足额的资金和相当的技术力量支撑，是不能搞好房地产开发的。房地产开发既有房产建设又有房产销售，还有物业管理，存在着环环相扣的民事行为或者民事合同行为，不是随便一种法人或者个人能够担当得了的。国家民事法律与房地产法律规定，只有房地产开发公司是房地产开发的适格主体，其他民事主体只是房地产开发的相对应的主体，而不是适格主体。但是，法律没有明确禁止其他民事主体从事房地产开发，导致房地产承包开发仍有市场，这是我国民商法律在对房地产行为规范上的一大缺失。
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    二、房地产开发建设的开发、承包行为

　　目前我国房地产开发建设存在两大主要系列，即房地产开发公司开发系列和建设、建筑工程系列。房地产开发公司开发系列主要是土地征用、规划、设计的申请报批等方面的行为。建设、建筑工程系列是建设工程公司和建筑工程公司对房产方面的建设施工与房屋的安装施工等方面的行为。大的房地产开发公司如果自己拥有建设、建筑公司，那就一揽子完成房地产开发建设。我国的房地产开发主要由两个系列相互配合进行。常见的现象是，房产建设存在着发、承包行为，房地产开发公司是发包方，建设、建筑工程公司是承包方。这种甲、乙双方的合意组合，形成了房地产开发的热闹非凡与如花似锦。外行看热闹，内行看门道，透过房地产开发的热闹非凡场面，我们可以看到房地产开发建设www.fangxiucai.com上的深层内核。

　　长期以来，由甲乙双方的组合行为构成房地产开发的局面，是不同民事主体之间的法意联盟。法意联盟存在的是联盟各主体和各主体之行为，联盟主体与联盟主体行为是房地产开发的中心内容，主体问题、主体行为问题是联盟行为上都不能发生问题的问题。如果一旦发生任何一方面问题，联盟行为都将蒙上不同程度的灰色。比如，主体发生问题，将出现房地产开发成果是否能通过验收，或者导致质量问题；主体行为发生问题，出现的问题那就更为广泛，象工程工期，对外债权债务，波及房地产的其他合同关系等等。有这样两个案例。第一案例，2006年3月19日，某房地产开发公司与某市复兴建筑工程有限公司签订了《滨江路项目建设工程施工承包合同》，甲方的滨江路项目的房产由乙方复兴建筑工程有限公司施工建设。合同生效后，乙方由项目经理负责组织施工建设，而乙方项目经理不负责任，将工程交由乙方公司以外的一技术人员组织施工。2007年11月，工程基础工程竣工，要进行综合验收。一查，乙方公司已于2006年9月将公司整体出让给外省某个人，并已更名为某某省建筑工程有限责任公司，已在外省某市工商注册。2007年11月，被转让的建筑工程有限责任公司已经营不善，处于停止经营状态，2008年3月17日，被工商部门吊销营业执照。房地产开发公司的滨江路项目房产的工程竣工综合验收无法进行。第二案例，2006年3月20日，某房地产开发公司与某省第六建筑工程公司签订了《香江城项目建设工程施工合同》，工程标的四千万元，工程是两栋十九层电梯房，工期700天，乙方包工包料，工程到第三层甲方才开始付款；合同生效后开始履行，乙方实行项目经理负责制。乙方项目经理不负责任，将施工任务由乙方公司以外的施工队施工，到2007年11月，工程仅完成一栋楼的主体工程，借故停工。施工中，乙方项目经理领取大部分工程款，后不知去向。以上两个案例，房地产开发过程中，乙方主体发生问题和乙方主体行为发生问题，导致房地产开发受阻，究其原因，概括地说，第一，联盟主体必须是合法主体，合法主体必须要有民事行为能力，主体不合法，不能成为联盟主体；主体民事行为能力不行，不能完成联盟行为，所以，联盟主体问题是房地产开发的首要问题。同时，联盟主体行为能力问题是房地产开发的重要因素。从法律的角度用法律的视野审视房地产开发上的发、承包行为，尽管我国《房地产管理法》、《房地产开发经营管理条例》与《建筑法》、《建设工程质量管理条例》对房地产开发行为和房产建设行为都作出了规定，但在房地产开发建设上仍显不足。法律与司法解释只注重房地产开发主体的审批，只要求房地产开发的效果，只问责任，而对房地产开发的行为让合同法去调整；合同法调整房地产开发主体之间的关系，只是一种纽带固定作用，它不能约束房地产开发主体内在的行为关系。象房地产开发主体的变更、转让，房地产开发建设主体的建设行为机制，都应由房地产法律、法规与建筑法律法规作出规定。国家房地产法律法规如果规定了房地产开发主体的变更、转让，规定房地产开发建设主体只能实行一定机制，上述案例将不会发生。因此，我国房地产与建筑法律法规在房地产开发的发、承包规定方面太简略了，甚至是缺失。

　　以上两种行为，导致房地产开发建设行为不规范，不能不让人思索。笔者尽管对房地产开发与房地产法律法规研究不深入，但不妨以实践者的身份粗略叙述以上这些不成熟的观点，或许能为房地产开发研究者或者房地产开发法律研究学者提供一些素材，以便深入研究。

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